Turgay Bilge – Arabulucu
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuk kurumunun uygulanacağı düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu kapsamda tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemler Yargıtay uygulamasında kamu düzeninden sayılmayan iş veya işlemler olarak kabul edilmektedir.
Bu noktada kamu düzeni kavramının öncelikle uluslararası hukuk metinleri, bilimsel ve yargısal içtihatlarda nasıl tanımlandığına göz atmakta yarar var.
I- AİHS Kapsamında Kamu Düzeni Uygulaması
Öncelikle günümüz hukukçularının adil yargılama ve insan hakları ve özgürlükleri konularında rehber edinmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne bakalım.
İnsan hakları alanında bu Sözleşme’nin kabulü ile ulusal özellikler ve farklılıklar meşru bir gerekçe olarak kabul edilmemektedir. Sözleşme, insan hakları konusunda bir standart teşkil etmektedir. Sözleşmeci devletler bu standardı aşabilirler, fakat ihlal edemezler.
AİHS, üye devletlerin bireylerin temel haklarını güvence altına almak amacıyla uymak zorunda oldukları ortak değerleri belirlemektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, üye devletlerin uymakla yükümlü oldukları temel kurallar bütününün etkililiğine atıf yapmış; bunun dışında “Avrupa kamu düzenini” tanımlamamıştır.
Avrupa kamu düzeni kavramına farklı açılardan farklı tanımlar getirilebilir. AİHM’nin Sözleşme için “Avrupa kamu düzeninin anayasal aracı” demesi, Avrupa kamu düzeni kavramı ile kastettiği kamu düzeninin, kurumsal bir Avrupa’nın kamu düzeni olduğunu göstermektedir. Bu düzenin, ortak bir demokratik toplum anlayışı ve insan hakları rejimine ilişkin kurallardan oluşan bir düzeni ifade ettiği açıktır.
Ulusal yararlar kapsamında, Avrupa hukuk sistemlerinin ilik yerlerinden biri olan kamu düzeni, sadece özgürlük ve düzen arasında değil, birbirleriyle ilişki halindeki hukuk düzenlerinde bulunan emredici hükümler arasında da bir sentez gerçekleştirmektedir. Kamu düzeni kavramının ulusal bir boyuta sahip olması, açık bir gerçeklik olduğu kadar, özel olarak korunan bir özelliktir. Kamu düzeninin Avrupa boyutu ise hukukun üstünlüğü, Sözleşme ile güvence altına alınan özgürlüklere saygı ve Avrupa bölgesine aidiyet fikri olmak üzere üç temel değerin etkisiyle zamanla gelişmiştir. Hukukun üstünlüğü ilkesi, hukuk devleti kavramı aracılığıyla öncelikle iç hukuk düzenlerinde benimsenmiştir.
Avrupa insan hakları hukukunda, Antlaşmaya ya da Sözleşme’ye göre kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiğini belirlemek konusunda yargıç yetkili olduğu halde,
Lüksemburg ve Strazburg yargıçları ısrarla, bu alanda ortak bir anlayışın olmadığını ileri sürmüşler ve kamu düzeni kavramını açık bir şekilde sınırlandırmaktan kaçınmışlardır. Bu durum karşısında öğretide bazı yazarlar, kamu düzeni kavramında pratikte tanımlanamayan bir egemenlik kavramının saklı olduğunu ileri sürmüşlerdir.
Ulusal çıkarlar kapsamında, kamu düzeni, sadece özgürlük ve düzen arasında değil, birbirleriyle ilişki halindeki hukuk düzenlerinde bulunan emredici hükümler arasında da bir sentez gerçekleştirmektedir.
Kamu düzeni kavramının ulusal bir boyuta sahip olması, açık bir gerçeklik olduğu kadar özel olarak korunan bir özelliktir.
Kamu düzeninin Avrupa boyutu ise hukukun üstünlüğü, Sözleşme ile güvence altına alınan özgürlüklere saygı ve Avrupa bölgesine aidiyet fikri olmak üzere üç temel değerin etkisiyle zamanla gelişmiştir.
Farklı derecelerde de olsa bu değerler emredici niteliktedirler ve Avrupa kamu düzeninin unsurlarını oluştururlar. Gerek AİHM, gerekse ATAD tarafından hatırlatılan bu değerler, ulusal çıkarları ekarte etmeksizin, fakat bunların tanımlarına az çok yeni unsurlar ekleyerek ulusal makamları bağlamaktadırlar.
Türkiye, Anayasa ile uluslararası antlaşmaların iç hukuk düzeninde doğrudan etki yaratacağını kabul etmiştir. Anayasa’nın 90. maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir. Türk hukuk sistemi, uluslararası antlaşmaların iç hukukta uygulanması bakımından tekçi bir hukuk düzeni olduğundan AİHS devletin bütün organları açısından olduğu gibi mahkemeler önünde de doğrudan uygulanabilirlik özelliğine sahiptir.
II- Kamu Düzeni Kavramının Doktrinde ve Yargıda Tartışılması
Von Tuhr’a göre, kamu düzeninden; korunma ve uygulamasında, toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir.
- Becker: Kamu düzeni, kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir.
Kamu düzeninin yazılı metinler ve mahkeme içtihatları gibi başlıca iki kaynağı olmakla beraber, Schwarz`ın da belirttiği üzere “Kamu düzeni, takdiri bir kavramdır. Bunu kesin olarak sınırlamaya olanak yoktur“.
Ökçün’ün tanımına göre, Kamu düzeninin kesin bir tanımını yapmak güçtür. Genel olarak denilebilir ki, belirli bir ülkede, belirli bir zamanda kamu yararlarını, kamu vicdanıyla genel ahlakı çok yakından ilgilendiren hususlar kamu düzeninin içine girer.
Oğuzman – Öz “Toplumun menfaatini koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuki düzenin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir.” der.
Edis’e göre kamu düzenini ilgilendiren kurallar uygulanmasında kamunun kesin yararı olan kurallar, Tekinay’a göreyse toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini koruyan hukuk kurallarıdır.
Esener’in görüşü “Kamu düzeni, öğretide kamu yararı düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzeni olarak kabul edilmektedir. Kamu düzeni, toplum içinde yaşayan fertlerin kamu yararına olarak uymak zorunda oldukları kuralların bütün olup, bu kuralların borç ilişkisi bakımından özelliği, kişisel iradeleri sınırlandırmış bulunmasında gözükmektedir.” şeklindedir.
Hatemi’ye göre kamu düzeni, örgütlenmiş toplumun temel yapısını ve temel çıkarlarını koruyan kanun kurallarıdır.
Gözler, kamu düzenini “bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde yaşamaları durumudur.” diye tanımlar.
Dayınlarlı kamu düzeninin sınırlarını şöyle çizer: Türk yasalarının esas prensiplerine aykırılık, Türk adap ve ahlak anlayışına aykırılık, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık, devletler hukukuna aykırılık. Buradaki “devletler hukuku”nu taraf olunan uluslararası sözleşmeler olarak değerlendirebileceğimiz düşüncesindeyim.
Medeni hukuk doktrininde yazarlar, emredici yasa hükümlerini bu kuralların konuluş amaçlarına göre ayrıma tabi tutmaktadırlar. Buna göre de üçlü ve dörtlü tanımlar yapılmaktadır.
Üçlü ayrım uyarınca emredici yasa hükümlerinin alt kategorileri: a- Kamu düzenine ilişkin hükümler, b- Genel ahlaka ilişkin hükümler, c- Zayıfların korunması
Dörtlü ayrım uyarınca da bu alt kategorilere kişilik haklarının korunmasına ilişkin hükümler eklenmektedir. Doktrindeki ağırlıklı yaklaşımsa Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu bakımından genel ahlaka ilişkin hükümlerin ve kişiliğe haklarının korunmasına ilişkin hükümleri kamu düzeninin kapsamı dışında kabul etmektedir.
İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını “Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması, ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur” şeklinde ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 E., 64/8 sayılı kararında kamu düzeni deyiminin; toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kamu düzeni konusunda birbirine benzeyen çeşitli kararları vardır:
06.05.1998 gün ve 1998/12-287 E., 1998/325 sayılı kararında “Ahlak ve dürüstlük kurallarını, toplumun temel ilke ve yargılarını, adaleti, ahlak anlayışını, Anayasada yer alan temel hakları ciddi şekilde sarsan ve aykırılık oluşturan olaylar kamu düzenini ihlal eden olgulardır.” denilmiştir.
12.12.1990 gün ve 1990/3-527 E., 1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği; sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.11.1973 gün ve 1973/609 E., 1973/959 sayılı kararında ise; kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır; hükmüne yer verilmiştir.
III- Kanun Metinlerinde ve Genel Olarak Kamu Düzeni
4721 sayılı Medeni Kanunun Yürürlük Kanunu 2. maddesinde de yer verilen kamu düzeni kavramının kesin olarak tanımlanmasına ve sınırlandırılmasına olanak yoktur; zorunlu olarak yoruma açık bir kavramdır.
Bireylerin serbest iradelerinin dışında kalan emredici hükümler kamu düzeni amacıyla konulmuştur. Ancak her emredici kural kamu düzeninden sayılmaz. Bununla beraber 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 27. maddesinde “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” denilmektedir.
BK m. 27 hükmünde kamu düzeni kavramı, emredici hükümlerle birlikte irade özgürlüğünün bir sınırı olarak kanunen sayılmıştır. Buna göre gerek emredici hükümlere gerekse kamu düzenine aykırı taraf sözleşmeleri geçersiz sayılır.
Milletlerarası özel hukukta kamu düzeni kavramı içerik ve işlev bakımından iç hukuktan farklıdır. Milletlerarası kamu düzeni iç hukuka göre daha dar ve sınırlı kapsamdadır. İç hukukta kamu düzeninden sayılan bir husus, milletlerarası özel hukukta kamu düzeninden sayılmayabilir.
Bir diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan tahkim yönünden kamu düzeni kavramına bakacak olursak;
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, sadece yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar veya hakem kurulu tarafından seçildiği uyuşmazlıklarda uygulama alanı bulmaktadır. Türk Hukukunda hakem kararlarına karşı asliye hukuk mahkemelerinde iptal davası açma usulünü ilk defa MTK getirmiştir. İptal kararına karşı Yargıtay’da temyiz yoluna başvurmak mümkündür. Esasa girme yasağını öngören MTK’ya göre, mahkemeler ancak iptal sebeplerinin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında hakem kararlarını inceleyebilir. MTK’ya göre hakem kararının kamu düzenine aykırı olması açık bir iptal sebebi olarak düzenlenmiştir.
Genellikle iç tahkim, hukuk muhakemeleri kanunlarında düzenlenir. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu iç tahkime ilişkin hükümler içermekteydi. Mülga HUMK, hakem kararlarına karşı temyiz yoluna başvurma imkanı tanımaktaydı. Kamu düzeni Mülga HUMK’da temyiz sebepleri arasında gösterilmese de, Yargıtay kamu düzenine aykırılığın temyiz incelemesi sırasında resen gözetilebilmesini savunmaktadır. 6100 sayılı HMK ise hakem kararlarına karşı mülga HUMK’dan farklı olarak temyiz yolunu kaldırmış ve MTK’daki düzenlemeye paralel olarak iptal prosedürü öngörmüştür. Buna göre hakem kararından hoşnut olmayan taraf, asliye hukuk mahkemelerinde iptal davası açabilir. Asliye mahkemesinin iptal davasındaki kararına karşı da Yargıtay’da temyiz yolu açıktır. HMK, mülga HUMK’dan farklı olarak kamu düzenine aykırılığı özel bir iptal sebebi olarak düzenlemiştir.
Buraya kadarki metin ve görüşler birleştirilip incelendiğinde şu sonuca varılabilir:
Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmelidir. Diğer bir deyimle, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini; toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir.
Kamu düzeni; kamu yararı düşüncesiyle konulmuş özel hukuk düzenidir. Bir kuralın, kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır biçimde zedelemesi zorunludur. Yasaların kamu yararını korumak amacıyla, yapılmasını buyurduğu işlemlerin hiç yapılmaması ya da aynı amaçla konulmuş hükümlerin ağır biçimde çiğnenmesi durumlarında, yapılan işlemler kamu düzenine aykırı sayılırlar.
Genellikle devletin yararına konulmuş bulunmaları nedeniyle kamu düzenine ilişkin sayılan düzenleme ve kurallar tarafların iradelerine karşı korunmaktadır.
Kamu düzeni kavramı ile anlatılmak istenilen; tanımlanabilir olmaktan çok, duyumsanabilir, sezinlenebilir şeylerdir. Ailedeki düzen, apartman ve sitelerdeki düzen, iş yerlerindeki düzen, orkestradaki düzen, kamusal düzen…
Kamu düzeni; ülkedeki toplumsal düzeni oluşturan tüm kuralların doğumunda ve sonrasında hem içindedir ve hem de hedefidir. Bu kavram içinde bireysel, toplumsal huzur vardır, genel sağlık vardır, ulusal güvenlik vardır.
Kamu düzeni düşüncesi, bunu sağlamaya yönelen önlemlerin ‘sürekli‘ ve `kararlı‘ olmasını zorunlu kılar. Kamu düzenini korumak demek; hukuksal ve sosyal “dirlik ve düzeni” korumaktır.
Özgürlüklerin sınırının saptanmasında da başvurulan bir kavram ve ölçüt olan kamu düzeni; kamu yararı ve genel ahlak gibi kavramların içeriği bir anlamda belirsizdir. Bu tür kavramlar kişiden kişiye zamandan zamana değişebilen geniş yorumlara elverişli ve özellikle de keyfi yorumlarda açık niteliktedir.
Bu durumda, “Uygulayan, kural koyandan daha güçlüdür” sözünden yola çıkarsak, kamu düzeni kavramında da uygulayıcının yorumu önemli ve belirleyicidir.
Nitekim kamu düzenine ilişkin somut durumların tek tek sayılarak hukuken sınırlandırılması mümkün değildir. Çünkü kamu düzeninin somut içeriği zaman içinde meydana gelen değişimler sonucu farklılaşabilir. Bu nedenle hakime kamu düzeninin sınırlarını çizmekte takdir yetkisi tanınmıştır. Hakim her somut olayın özgün koşullarına bağlı olarak Türk hukukundaki hangi emredici kuralların aynı zamanda kamu düzenine ilişkin olduğunu ve hangilerinin olmadığını belirlemek konusunda takdir yetkisini kullanacaktır. Hakim bu takdir yetkisini TMK m. 4’e uygun kullanmalıdır.
Geleneksel kamu düzeni anlayışı uyarında kamu düzeni temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmak için siyasal iktidar tarafından kullanılan bir sebep ve gerekçedir. Modern anayasalarda ve Türk anayasasında kamu düzeninin dışında sınırlama nedenleri de öngörülmektedir. Daha yeni sayılabilecek bir anlayışa göreyse, kamu düzeni, sadece yasa koyucu tarafından toplum için büyük öneme sahip olduğu ileri sürülen belli bir kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla temel hakların sınırlanması gerekçesi olarak değil, temel hakların korunmasını sağlayan, insan onurunun korunmasına hizmet eden bir kavram olarak nitelendirilmektedir.
BK 19. maddesi kapsamında kişiliğin korunması güvence altındadır. İnsan onurunun korunması da kişiliğin korunmasının kapsamın içinde düşünüldüğünde BK 19 ve TMK 23. maddelerle himaye altındadır. Zayıfların korunması BK 19’da yer alan genel ahlak sebebine dayandırılabileceği gibi, kişiliğin korunması çerçevesinde de düşünülebilir. Temel hakların korunması konusunda hukuk hakimi, doğrudan Anayasa’nın Türkiye Cumhuriyeti Devletinin sosyal hukuk devleti olduğunu belirleyen 2. maddesine de dayanabilir.
Uygulamada kamu düzeni kavramı şu ana kadar sadece yargı organları önüne gelen uyuşmazlıklar bakımından değerlendirilmiş ve yüksek mahkeme içtihatları ile şekil almıştır. Bu bağlamda, her somut durumda kamu düzenine aykırılığın varlığının belirlenmesinde hâkime geniş ölçüde takdir hakkı tanınmıştır. Hâkimden kendisine tanınan bu hakkını, önüne gelen olayların koşullarını ve özelliklerini gözeterek kullanması beklenmiştir; bu konuda keyfiliğin önlenmesi için de kamu düzenine aykırılığın açık olmasını araması ve sistem farklılıklarının ötesinde bir kavram konumunda bulunduğunu göz ardı etmemesi beklenmiştir.
Türk hukuk doktrini ve uygulaması henüz uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı ile ilgili bir netliğe ulaşılmamıştır.
IV- HUAK Açısından Kamu Düzeni
A- Kamu Düzeni Sınırlaması Arabuluculukta Daha Esnek Uygulanabilir
Arabuluculuk yöntemi HUAK m. 1/II uyarınca, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.
Söz konusu maddenin gerekçesinde “kurum her tür hukuk uyuşmazlıklarında değil, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, yani ‘sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları’ bağlamında uygulama alanı bulacaktır.” denmiştir.
Kanun gerekçesini yorumla biraz genişleterek; arabuluculuk tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka ifadeyle medeni usul hukukunun araçlarından SULH, FERAGAT ve KABUL’ü kullanmak suretiyle ilgili davalarını sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıklarında elverişli bir alternatif çözüm yönetmi olarak uygulanabilecektir.
Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki örneğin HMK m. 308/II’de (kabul) ve m. 313/II’de (sulh) ifade edilen “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler” ile HMKm. 408/I’de (tahkim) ifade edilen “iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler” birbirlerinden farklı kavramlardır.
“İki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler” ile anlatılmak istenen “bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller”dir.
Söz konusu iki kavramın farklı kavramlar oldukları, “Yemine konu olamayacak vakıaları” düzenleyen HMK m. 226/I’in (a) ve (b) bentlerinde kanun koyucunun bu iki kavrama ayrı ayrı yer vermesinden de anlaşılmaktadır. Kamu düzeni kavramı, zamana ve mekâna göre değişkenlik gösteren, genel geçerliliğe sahip bir tanımının yapılması güç olan bir kavramdır. Bununla beraber, genel bir çerçeve çizilmesi gerekirse, “belirli bir toplumda ve belirli bir zaman diliminde geçerli olan; sosyal, ekonomik, siyasi, ahlaki ve hukuki yönden o toplumun temel yapısını ortaya koyan ve temel çıkarlarını koruyan kurallar bütünüdür” biçiminde bir tanım yapılabilir.
Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, Devletin üç temel erkinden biri olan yargı erkinin kullanımının tezahürü olan dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramından içerik ve işlev itibariyle farklılık gösterebilecektir.
Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramına nazaran daha dar ve daha sınırlı bir içeriğe sahip olacaktır.
Bir başka ifadeyle, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanan esaslar, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılmayabilir
Örneğin, açılan bir davada taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olup olmadığının TMK 725. maddesi kapsamında araştırılması gereği ve cezai şarta ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi ve devamındaki düzenlemelere ilişkin kabul edilen kamu düzeni, İcra ve İflas Kanunu’nun 277 – 284. maddeleri arasında düzenlenen tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için davacının elinde geçici ya da kesin aciz vesikası bulunmasının dava şartı olarak kamu düzeni kapsamında olması, aynı uyuşmazlıklar arabuluculuğun önüne geldiğinde dikkate alınmamalıdır.
Yine miras hukukundan doğan mahfuz hisse üzerinde arabuluculuk sürecinde taraflar serbestçe tasarruf edebileceklerdir.
Kamu düzenine ilişkin yetki kurallarının sözkonusu olduğu hallerde de taraflar yetki sözleşmesi yapamazlar. Dava, kamu düzenine ilişkin yetki kurallarıyla belirlenen yer mahkemelerinde açılmalıdır. Arabuluculuk sürecindeki iradilik, tarafların kanunda öngörülen ve bazen mahkemece resen dikkate alınan yetki kurallarını da bertaraf edebilmelerini olanaklı kılacaktır.
HUAK bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, HMK ve iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler çerçevesinde tahkimin daha dar olan uygulanma alanından hareket edilmemelidir.
HUAK açısından tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, şu basit kıstastan hareket etmekte yarar vardır: “taraflar bir uyuşmazlık ile ilgili olarak kendi özgür iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir sonuç elde edebiliyorlar ise o konu arabuluculuğa elverişlidir.” Arabulucu da zaten böyle bir sonuca müzakere ile ulaşamayan ya da ulaşamayacaklarını düşünen taraflara bağımsız ve tarafsız kolaylaştırıcı bir üçüncü kişi olarak yardımcı olmaktadır.
B- Cebri İcraya Elverişlilik Kuralının Kamu Düzeniyle İlişkisi
Arabuluculuk sonunda varılan her anlaşma icra edilebilir olma zorunluluğunu taşır ancak her anlaşma sonunda mahkemeden icra edilebilirliğe ilişkin şerh verilmesinin talep edilmesi zorunlu değildir.
Cebri icraya elverişli olma kıstası, daha çok arabuluculuk sonunda varılan anlaşma için mahkemeden icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi talep edildiğinde mahkemece yapılacak incelemenin kapsamıyla ilgilidir.
HUAK m. 18/3’e göre, bir arabuluculuk sonuç tutanağının mahkemece incelenmesinin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Mahkeme burada somut edim veya irade beyanlarının tutanağa yansımış olmasını incelemek yanında, bunların konusu suç teşkil eden, kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı edimler olup olmadığı yönünden de re’sen bir kontrol uygulayabilecektir. Diğer yandan, bu özdenetimi her biri aynı zamanda hukukçu da olan arabulucuların hem kamu düzeni, sağlığı ve güvenliği, hem de mesleki ve cezai sorumluluğunu gerektirmemesi açısından yapması gerekir.
Diğer yandan, cebri icraya elverişli olmayan bir konunun sonuç tutanağına yazılamayacağı genel kabul ve bilgisini tamamlamakta yarar var.
Öncelikle, sonuç tutanağında taraflara yüklenen edimler emredici hukuk kurallarına aykırı olmamalı ve icra edilebilir olmalı. Ancak taraflar cebri icraya konu olmayan bazı sonuçlara da ulaşabilir. Bu kez de anlaşma sonucunun hukuken tanımlanabilen bir irade beyanı içermesi beklenir. Bir haktan, alacaktan, dava veya talep hakkından açıkça vazgeçmek, feragat etmek gibi… Bu durumda cebri icraya konu bir edim olmayacaktır ama üzerinde anlaşılan irade beyanının hukuki bir sonuç ve etkisi yine olacaktır.
İcra edilebilirliği mutlak surette icra takibine konulabilir olma şeklinde değerlendirmek doğru değildir. Sonucun hukuken ifade edilebilir ve bir hak doğuran veya kaldıran bir biçimde yazılabilmesi de anlam olarak “icra edilebilir” demektir. Ancak şikayetten veya bir dava – talep hakkından vazgeçmenin tutanakta karşı tarafa yüklenecek edimin koşulu haline getirilmesinin veya edimin yerine getirilmesi halinde şikayetten vazgeçileceğinin hukuka uygun olamayacağı düşüncesindeyim.
Daha genellemek gerekirse, şarta bağlı arabuluculuk anlaşmalarının hemen hemen tamamında, icra edilebilirlik şerhi almak konusunda hem de bir biçimde alınmışsa cebri icra yoluna gitmekte sorun çıkacaktır.
İcra takibinde karşı tarafın şartı yerine getirip getirmediğini belgelemek çoğu zaman mümkün olamayacağı gibi, bu yeni bir yargısal tespit veya karar ihtiyacı doğuracağından; arabuluculuk anlaşma metninin ilam niteliğinde belge olma gücü sıfırlanacak veya tartışmalı hale gelecektir.
Diğer yandan, arabuluculuğun en önemli özelliklerinden olan sürecin mutlak gizliliği ilkesi gereği de, tarafların şerh yoluna başvurmak istememeleri ve yüklendikleri edimleri birbirlerine karşı belirlenen süre ve koşullarda yerine getirmeleri de pekala mümkündür.
Taraflar, aralarındaki uyuşmazlık konusu hakkında, mahkeme dışında bir anlaşmaya varmışlarsa, bu çözümü tüm ayrıntılarıyla metne dökmeyebilirler. Bunun için vazgeçilen dava hakları, feragat edilen talep haklarının veya yüklenilen edimin yalnızca parasal karşılığının ayrıntıya girilmeksizin kısaca belirlenmesi yeterli olabilir. Zira, sorun çözülmüştür ve amaç gerçekleşmiştir. Böylece taraflar istemedikçe aralarındaki çözümün ayrıntıları da gizli kalacaktır.
Bu noktada, bir “mahkeme ilâmı” ile HUAK uyarınca hazırlanan ve icra edilebilirlik şerhi almış bir “anlaşma belgesinin ilâm niteliğinde belge olması” arasındaki farkı iyi belirlemek gerekmektedir.
İcra edilebilirlik şerhi almış bir anlaşma belgesi, bütün yönleriyle değil, sadece icra edilebilirlik bakımından ilâmlarla aynı hukuki rejime tâbi tutulmuştur. Bu çerçevede, elinde ilâm niteliğinde belge olan bir alacaklı, herhangi bir yer icra dairesinden takip başlatabilir ve borçlunun, icra emrine itiraz ederek takibi durdurma hak ve yetkisi yoktur. İlâm niteliğinde belgeler kural olarak bu nitelikten yoksundurlar ve maddi anlamda kesin hüküm oluşturmazlar. Ayrıca, ilâm niteliğinde belgelere karşı yargı yollarına gidilemez; bunların ancak, koşulları varsa irade bozukluğu (hata, hile, tehdit) sebepleriyle iptalleri istenebilir.
HUAK sadece özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanma kabiliyetine sahiptir, bu doğrultuda ceza yargısının (uzlaşmaya tabi ceza hukuku uyuşmazlıklarının dışında kalanlar) veya idari yargının görev alanına giren uyuşmazlıklar HUAK kapsamında arabuluculuğa elverişli değildir.
Tarafların kendi özgür iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir sonuç elde edebilecekleri taşınmazın aynını ilgilendiren uyuşmazlıkların dahi kamu düzeninden sayılacağını düşünenler olduğu görülmektedir.
Arabuluculuk uygulama sınavlarında verilen örnek olayların bazılarında arazi sınır uyuşmazlıkları konu edilmişti. Aday arkadaşlarımızın birçoğunun bu konularda arabuluculuk uygulamakta tereddütlü olduklarını gördük. Hatta kira uyuşmazlıkları açısından da böyle tereddütler yaşayan meslektaşlarımız oldu.
Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, Devletin üç temel erkinden biri olan yargı erkinin kullanımının yansıması olan dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramından içerik ve işlev itibariyle farklılık gösterebilecektir.
C- Aile Hukukunda Arabuluculuk Uygulamaları Açısından Kamu Düzeni
HUAK uygulaması bakımından elverişlilik tartışmalarına fazlaca konu olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarını öncelikle konuşacak olursak; boşanmada maddî ve manevî tazminat (TMK m. 174), yoksulluk nafakası (TMK m. 175) konuları arabuluculuğa elverişlidir. Çünkü söz konusu konuları düzenleyen hükümlerde hakim kararını gerektiren sınırlayıcı hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.
Boşanma davalarında tarafların ortaya koyduğu veya mahkemenin tespit ettiği vakıalar arasında aile içi şiddet kapsamına giren unsurlardan herhangi birinin bulunmaması halinde boşanmanın fer’i sonuçlarının arabuluculuğa elverişli olduğu kabul edilebilir. Bu anlamda, HUAK 2. maddesinin son cümlesi olan “Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.” ifadesi, arabuluculuğun elverişli olduğu düşünülebilecek tüm aile hukuku uyuşmazlıkları açısından kamu düzenine ilişkin genel ve mutlak bir sınırlama getirmektedir.
İleri bir yorumla “mahkemelerin özellikle çekişmeli boşanma davalarında verdikleri kararlarda psikolojik şiddet kapsamında değerlendirilebilecek vakıaları esas aldıkları görülmektedir. Hal böyle olunca, neredeyse hiçbir çekişmeli boşanma davasının fer’i neticelerinin arabuluculuğa elverişli olamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.” denilmektedir.
HUAK lafzında şiddetin fiziksel şiddet olarak ifade edilmemiş olması ve yine şiddetin maddi, manevi, fiziksel türleri olabileceği gerçeği karşısında, “kanun metninin aile hukukunda arabuluculuğu tamamen sınırladığı” yorumu da haksız olmayacaktır.
Bu durumun arabuluculuk açısından lehe ve şiddetin fiziksel şiddet olduğu şeklinde dar iki yorumla uygulamada çözülmesini bekleyebiliriz ancak, kamu düzenini ilgilendirdiği ve arabuluculuğu tereddütlü bir hale soktuğu gözetilerek, konunun en kısa zamanda yasal açıdan açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır.
Aile hukukunda görülebilecek diğer uyuşmazlıklardan, TMK m. 182 hükmü uyarınca “çocuklar bakımından ana ve babanın hakları konusunda hâkimin takdir ve müdahale yetkisi bulunması gerekçesiyle” kamu düzeninden sayılacağı düşüncesiyle TMK m. 329’da düzenlenen iştirak nafakası arabuluculukla çözüme engeldir. Ancak tarafların boşanma davasından sonra, iştirak nafaka bedelinin arttırılması konusunda nafaka bedelinin arttırılması davası yerine arabuluculuk yoluyla anlaşmaları mümkün olabilir.
Yine aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında “çocuk ile baba arasında nesep bağının kurulması” konusunun Cumhuriyet savcısının yer aldığı davalar dışında, davalı baba adayının kabulü ile sonuçlanması mümkün olabileceğinden arabuluculukla çözümlenebileceği düşünülebilir.
Çünkü TMK m. 282/II’de “Çocuk ile baba arasında nesep bağının, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulabileceği” belirtilmiş; yine TMK m. 295/I’de “Tanımanın, babanın, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvurusu ya da resmî senette veya vasiyetnamesinde yapacağı beyanla olabileceği” hüküm altına alınmıştır.
Aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında, TMK m. 182 hükmü uyarınca “çocuklar bakımından ana ve babanın hakları konusunda hâkimin takdir ve müdahale yetkisi bulunması” ve kamu düzeninden sayılması nedenleri ve hakimin bu konuda yapılabilecek anlaşmalı boşanma protokollerine dahi müdahale edebileceği gerçeği karşısında “çocukla şahsi ilişki tesisi” konusu arabuluculuğa elverişli değildir.
Bununla birlikte, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında boşanma konusu, TMK m. 170/I uyarınca, mutlaka hâkim kararını gerektiren emredici bir düzenleme bulunduğundan ve boşanma davaları iki tarafın kabulü veya anlaşması halinde bile ancak hakimin vereceği karara göre sonuçlanacağından arabuluculuğa elverişli değildir.
Yine, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar kapsamında velâyet konusu, TMK m. 335 ve devamı hükümlerinin, çocuğun ve toplumun yararını gözeten ve mutlaka hâkim kararını gerektiren emredici düzenlemeler olduğu ve ancak hâkim kararı ile tesis edilebildiği için arabuluculuğa elverişli değildir.
TMK m. 166/3’ün “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.” hükmü kapsamı ve dolayısıyla protokolün aile hakimini bağlamayacağı gerçeği karşısında, arabuluculuğun tarafları bir boşanma protokolünde uzlaştıracak bir yöntem olarak kullanılması da doğru değildir. Bunun adı anlaşmalı boşanma olabilir ve avukatların bunu olağan mesleki faaliyetleri içerisinde yapmaları mümkündür.
Tarafların boşanma davası aşamasında nafaka haklarından feragat edip bunu da boşanma ilamına geçirttikleri durumda veya MK 178’de belirtilen boşanmadan sonraki 1 yıllık sürenin geçirilmesinden sonra, zaten bu taleplerle bir dava yoluna gidemeyecekleri açıktır. Böyle bir feragat yokken ve süre geçirilmemiş olduğunda da tedbir ve iştirak nafakası için arabuluculuk yoluna gidemeyeceklerini de biliyoruz. Çünkü tedbir nafakası doğrudan hakimin belirlediği, iştirak nafakası da hakimin müdahale yetkisi bulunan nafaka türlerindendir. Ancak ilk seçenekte olduğu gibi, taraflar bu haklarından mahkeme kararıyla feragat etmiş ve süre de geçirilmişse, tam da arabuluculukla çözümlenebilecek bir uyuşmazlıkla karşı karşıya olduğumuzu düşünebiliriz.
Birbirlerine nafaka ödemek konusunda anlaşmaya eğilimli olan, ancak karşılıklı güvensizlikleri ve nafaka bedeli üzerinde anlaşmazlıkları bulunan taraflar, bu durumda mahkemeye gitmeleri hukuken ve fiilen mümkün olamayacağından, bir arabulucuya başvurarak belirli bir süre ve bedel üzerinde anlaşıp birbirlerine tedbir – iştirak nafakası benzeri bir ödemeyi her ay yapmak, hatta buna yıllık artış oranları belirlemek konularında uzlaşma sağlayabilir ve bu yolla icra edilebilirliği olan ilam niteliğinde bir belge temin edebilirler.
Teknik olarak üzerinde anlaşılan bu ödeme türü, elbette aile hukuku ve Medeni Kanun kapsamında bir nafaka değildir ama tarafların beklentileri pratik olarak karşılanmış olacaktır. Burada üzerinde anlaşılan ödeme hukuken “nafaka” niteliğinde olmadığı için, doğal olarak bunun ödenmemesi halinde icra takibi mümkün olacaksa da, ödenmemesinden dolayı “nafaka benzeri” ödeme yükümlüsünün cezai sorumluluğu bulunmayacaktır. Bu anlaşma yöntem ve sonucu arabuluculuğun esnekliği ve iradiliği konusunda denenebilecek bir yol olarak iyi bir örnek oluşturabilir.
D- Diğer Uyuşmazlıklara İlişkin Arabuluculuk Uygulamalarında Kamu Düzeni
Arabuluculuğun henüz yaygın uyuglama alanı bulmamış olmasına karşın en çok tartışılan konularından biri de taşınmaz devrine ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculukla çözümüne kamu düzeni kapsamında engel olup olmadığıdır.
Taşınır devri ve teslimi, taşınırın mülkiyeti teslim ile geçtiği için tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iştir ve aynı zamanda iki tarafın iradelerine tâbi olan bir iştir. Taşınmazın devri ve tesciliyse, aşınmazın mülkiyeti ancak tapu siciline tescil ile geçirilebildiğinden tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iştir; ama, iki tarafın iradelerinin gerçekleşmesine yeterli olmadığı bir iştir.
Bu bağlamda taşınmazın devri ve tescili HMK çerçevesinde tahkime veya Avukatlık Kanunu m. 35/a uygulamasına elverişli değildir; ancak, HUAK çerçevesinde arabuluculuğa elverişli olduğu teorik oalrak savunulabilir.
Ancak burada, taşınmaz devrini öngören bir anlaşman resmi işlem gerektirdiğinden ve bu işlem sırasında her iki tarafın da hazır bulunmaları ve irade beyanlarını ileri sürmeleri gerektiğinden icra edilebilirlik açısından sorun yaşanacağı açıktır. Taraflar bir taşınmazı devretmek üzere tüm koşullarda arabulucu önünde anlaşsalar dahi, mevcut tapu kadastro mevzuatı ve TKGM uygulamaları kapsamında bu anlaşmayı özellikle taraflardan birinin tek başına icrası mümkün olamayabilecektir. Tarafların devri konusunda serbestçe tasarruf edebilecekleri açık olan taşınmazlara ilişkin arabuluculuk anlaşmalarının icra edilebilirlik şerhi alındıktan sonra mahkemlerin cebri tescil kararları gibi hüküm doğurabilmeleri için özel yasal düzenlemelerin yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak arabulucu önünde bir taşınmaz devri için anlaşan taraflar bu devri ve tescil işlemlerini taraflar birlikte tapu sicil müdürlüğüne giderek ve gerekli işlemleri yerine getirerek sağlayabilirler ki bu zaten arabuluculuğun iradi ve dostane bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olması esasının içindedir.
Bu anlaşmaya yargısal bir güç ve bağlayıcılık etkisi katmak isteniyorsa, dava dışı arabuluculuk sürecinde tarafların vardıkları anlaşma noter önünde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi şeklinde düzenlenebilir ve hatta bu sözleşme tapuya tescil ettirilebilir ve anlaşmaya cezai şart konulabilir; dava içinde gidilen arabuluculuk sürecinde ise, taşınmazın devrini öngören bu anlaşma görülmekteyken ara verilen dava kapsamında sulh olarak değerlendirilip HMK m. 315/I uyarınca hükme geçirilebilir ve ilâm hâline getirilebilir.
Yine birlikte mirasçı olan tarafların bir terekeye dahil olan taşınmazları gerek miras payları oranında gerekse bu paylarla bağlı kalmayarak aralarında paylaşmak üzere arabuluculuk yolunu tercih etmeleri halinde varabilecekleri anlaşmayı bir miras taksim sözleşmesi haline getirmeleri mümkündür.
Özel bir parantez açmak gerekecek olursa, taşınmaz devrinin arabuluculukla çözümlenmesinin anlaşma tutanağının icrası konusunda Tapu idaresinin özgün zorluklar çıkaracağını da beklemek gerekiyor. TKGM bağışı, miras taksimini, geçit hakkı feragatini harçtan kurtulmak amacıyla yapılmış muvazaalı işlemler olduğu önkabulüyle reddediyor ve önüne gelen anlaşmış tarafları bu işlemlerini satış yoluyla gerçekleştirmeye zorluyor.
Tabii, tapu idaresinin bu uygulamasını haklı çıkaracak kötüniyetli muvazaalı işlemlerin olduğunu da kabul etmeliyiz. Dolayısıyla taşınmaz devir işlemlerinde arabuluculuk kurumunun kötüye kullanımı da muvazaalı veya yapay uyuşmazlıklar çıkarılarak arabulucu önüne getirmek suretiyle söz konusu olabilecektir.
Bunlarla birlikte, tarafların serbest iradeleri ile hareket ederek ve mahkeme kararı gerektirmeden üzerinde tasarruf edebilecekleri taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıkların kamu düzeni sınırlamasının dışında olduğu kabul edilmelidir.
Yine, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun tüketiciyi korumak amacıyla yürürlüğe konulduğundan bu kanuna ilişkin hususların kamu düzeninden sayılması, örneğin tüketici hakem heyetine başvurma zorunluluğunu getieen parasal sınırın içinde kalan bir uyuşmazlık arabulucu önüne geldiğinde dikkate alınmamalıdır.
Özellikle arabuluculuğa hakim olan gizlilik ilkesinden yararlanarak itibarını korumak isteyen satıcı ile satıcının bu durumundan yararlanarak bazen davada elde edebileceği hukuki yarardan daha fazlasına ulaşabilecek tüketicinin iradeleri arabuluculuk sürecinde buluştuğunda üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir husus olmasa gerektir.
Tüketici hukuku kapsamındaki uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü ise Yargıtay tarafından kamu düzeni gerekçesiyle uygun görülmemiştir. Çünkü tahkim ve tahkim şartı tüketicinin alım satım ilişkisinin korunması gereken tarafı olduğu anlayışıyla çelişmektedir.
YARGITAY 13. HD E. 2008/6195 K. 2008/12026 T. 20.10.2008: 4077 sayılı Kanun ile tüketici korunurken aynı zamanda kamu düzeninin sağlanması amaçlanmış olduğundan, kanunun doğrudan kamu düzeni ile ilgili olduğunda hiç tereddüt edilmemelidir. Somut olayda, taraflar arasındaki paket tur tatil sözleşmesinden doğan ihtilaf, 4077 sayılı Kanunun 1, 2, 3/c-f ve 23. maddeleri nazara alındığına bu yasa kapsamında kalmakta ve ihtilafı çözmede tüketici mahkemeleri görevli olduğundan, sözleşmedeki tahkim şartı geçersizdir. Uyuşmazlığın hakemler vasıtası ile çözümlenme olanağı yoktur. Öyle olunca, hakem kurulunca açıklanan bu hususlar göz ardı edilerek, görevleri kapsamında olmayan dava hakkında verdikleri, usul ve yasaya aykırı karar, HUMK 533/3 maddesi hükmü gereği bozulmalıdır.
E- Uzlaşma Kapsamına Giren Suçlar Bakımından Arabuluculuğa Elverişlilik
HUAK m. 17/1 ‘de, CMK m. 253’te uzlaşma kapsamında olduğu belirlenmiş suçların hukuki sonuçlarının arabuluculuğa elverişli olduğu, bunlar dışındaki suçların ise arabuluculuğa elverişli olmadığı düzenlenmiştir.
CMK m. 253 ‘te ise soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçların uzlaşma kapsamında olduğu düzenlenmiştir.
Kanun koyucunun bu düzenlemeyle görünen amacı, uzlaştırma kapsamına girmeyen suçların, maddi ve manevi yansımalarının birey üzerinde olmaktan çok kamu sağlık ve güvenliği üzerinde zararlı etkileri bulunduğu kabulüyle, kamu düzeni açısından arabuluculuğa sınırlama getirmektir.
İlk bakışta, “tarafların serbest iradeleriyle” şeklinde ifade edilen kuralımızla uyumlu gibi görünen “şikayete bağlı suç” tanımlaması ne yazık ki arabuluculuğa elverişlilik açısından sürpriz sonuçlar doğurmaktadır.
Nitekim şikâyete bağlı suçların tamamı arabuluculuğa elverişli değildir.
CMK 253/3’e göre soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez.
Dolayısıyla etkin pişmanlık kapsamındaki örneğin; güveni kötüye kullanma (TCK m. 155), hileli iflas (TCK m. 161), taksirli iflas (TCK m.162), karşılıksız yararlanma (TCK m. 163), suçları uzlaşmaya ve bunların hukuki sonuçları arabuluculuk sürecinde görüşülemez.
Bununla birlikte CMK m. 253/3 gereğince “uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz“.
Kasten yaralama uzlaşma kapsamında bir suçtur. Ancak kasten yaralama suçu; kanunda sayılan cezayı arttırıcı hal ve sebeplerle birleştiğinde (üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı işlenmesi, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, kamu görevi nedeniyle, kamu görevlisinin nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle, silahla işlenmesi gibi hallerde) ilgili suçun arabuluculuğa elverişliliği söz konusu olamaz.
Yine uzlaşma kapsamında olan suçlardan tehdit’in silahla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle, birden fazla kişi tarafından birlikte, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçunun cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi veya belgeleri açıklamaya mecbur kılmak suretiyle işlenmesi hallerinde bu suçlar da arabuluculuğa elverişli olamazlar.
Suçun başka bir suçla birlikte işlenmesi kadar, birden fazla kişiyi mağdur edecek şekilde işlenmesi durumunda da, konu CMK 253/7. maddesi kapsamında uzlaşma dışına çıkacağından, mağdur taraflar birlikte hareket etmedikçe, münferiden arabuluculuk yoluna başvuramayacaklardır.
HUAK’taki uzlaştırma ölçütünün en şaşırtıcı sonuçlarından biri de mala zarar verme suçunun arabuluculuğa elverişli olmadığının fark edilmesi oldu.
TCK 151-152. maddelerde düzenlenen etkin pişmanlık kapsamındaki mala zarar verme suçu uzlaşma kapsamında görüşülemeyeceği için, hukuki sonuçları açısından arabuluculuk yöntemiyle görüşülemeyecektir.
Günlük yaşamda çok rastlanılan ve özellikle hukuki sonuçlarının arabuluculuk yoluyla çözümünün bireyler arasındaki ve toplumsal barışa en çok hizmet edeceği düşünülebilecek olan bu suçun kapsam dışında kalması, kanun koyucunun gerçek amacı olmasa gerektir.
Burada ulaşılan sınırlayıcı sonucun kamu düzeniyle öngörülmüş bir ilgi ve bağlantısının olmadığı da kolaylıkla görülebilir.
Bu nedenlerle, özellikle uzlaşmaya tabi suçlar yönünden getirilen elverişlilik ölçütünün gerekirse ilgili suçların tek tek sayılmak suretiyle genişletilmesi ve bu doğrultuda bir yasal düzenleme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.
F- Arabuluculuğa Elverişli Olmayan Diğer Bazı Uyuşmazlık ve Dava Türleri
Yargıtay uygulamalarında kamu düzenine ilişkin olarak görülüp resen nazara alınmakta olan dava ve hususlara örnekler:
1- Babalık davası,
2- Evliliğin feshi davaları,
3- Evlat edinmeye ilişkin davalar,
4- Velayete ilişkin davalar,
5- Doğum tarihinin düzeltilmesi ve tüm nüfus kayıt davaları,
6- Nesebin tashihi
7- Nüfus kayıt tashihi davasının ilgilinin oturduğu yer asliye hukuk mahkemesinde açılması
8- Ruhsal rahatsızlığı olduğu iddia edilen kocanın vesayet altına alınıp alınmayacağı konusunda mahkemece araştırma yapılacağı
9- Hizmet tespiti davaları
10- İmar düzenlemeleri
11- Kadastrosu yapılmış yere ikinci kez kadastro yapılması halinde ikinci kadastronun yok hükmünde kabul edilmesi
12- 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca, her türlü bina yapımı, belediyelerden ruhsat alınmasına bağlı olması
13- Sigorta giriş bildirgesinin iptali davası
14- Kesinleşen kadastroya karşı genel mahkemelerde dava açılması gereği
15- Sit alanlarının kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilemeyeceği
16- TİS’deki tahkim şartının sendika ve işveren arasındaki hak ve borçları ilgilendirdiği – işçiyi bağlamaması
17- Sendikalara ilişkin olumlu ve olumsuz çoğunluk tespitine karşı açılan itiraz davaları
18- İflas davalarında yetki ve görevli mahkemeye ilişkin usul kuralları kamu düzenine ilişkindir, ancak iflas davasının taraflarının iflas taleplerinden vazgeçme veya iflas davası içinde görülen bazı uyuşmazlıkları aralarında arabuluculuk yoluyla çözmeleri mümkündür.
19- Kiracının temerrüdü gerçekleşmeden açılan davanın süresi
20- Verilen borç karşılığı gayrimenkul ipoteği alındığında, alacaklının İİK. 45. maddesine göre öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma zorunluluğu
21- Vakfın kuruluşu ve tescilinin kanuna uygunluğu
22- TPE’nin idari yönden taraf olduğu marka ve patent davaları, marka hükümsüzlüğü gibi…
KAYNAKÇA
Atakan, Arda. Kamu Düzeni Kavramı, MÜHF- HAD, c. XIII, s. 1-2: 59-136
Batum, Süheyl. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Sistemine Etkileri, İÜHF Yayını, İstanbul 1993, s. 55.
Becker, Herman. Borçlar Kanunu, Çeviren: Bülent Olcay, Ankara: 1967
Bulur, Alper. 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Uygulaması Hakkında Değerlendirmeler, Ankara Barosu VIII. Uluslararası Hukuk Kurultayı Arabuluculuk Ve Diğer Uzlaşma Yöntemleri Çalıştayı’nda sunulan tebliğ, 09 Ocak 2014 (Çevrimiçi) https://www.facebook.com/groups/arabuluculuk/694088303976279
Dayınlarlı, Kemal. Milletlerarası Özel Hukukta Kamu Düzeni, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a 65. Yaş Armağanı, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, Ankara: 1988, s. 662-663
Demir, Şamil. Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Arabuluculuk Çalışma Toplantısı’nda sunulan “Aile İçi Şiddet Kavramı ve Arabuluculuk ile Ceza Hukuku İlişkisi” Konulu Tebliğ Eskişehir, 26 Nisan 2014. (Çevrimiçi) www.academia.edu/6904158/Aile_Ici_Siddet_ Kavrami_ve_Arabuluculuk_ile_Ceza_Hukuku_Iliskisi
Edis, Seyfullah. Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara: 1993
Esener, Turhan. Borçlar Hukuku 1, Ankara: 1969
Gökyayla, Cemile Demir. Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, Ankara: 2001
Gözler, Kemal. İdare Hukuku, Cilt 2, Ekin Yayınları, Bursa: 2003
Gözübüyük, Şeref. – Gölcüklü, Feyyaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara: 2005
Hatemi, Hüseyin. Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul: 1976
Kaboğlu, İbrahim. Özgürlükler Hukuku, 6. Baskı, İmge Kitabevi, Ankara: 2002
Kaneti, Selim. İsviçre Federal Mahkemesi’nin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara: 1968
Oğuzman, M. Kemal – Öz, Turgut. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul: 1990
Ökçün, A. Gündüz. Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni, 2. Baskı, SPK, Ankara: 1997
Ökçün, A. Gündüz. Devletler Hususi Hukukunda Kazanılmış Hakların Tanınması ve Kamu Düzeni, Milletlerarası Hukuk Yazıları, Birinci Baskı, SPK, Ankara: 1998
Schwarz, Andreas. Borçlar Hukuku Dersleri, Çeviren: Bülent Davran, İstanbul: 1948
Tanrıver, Süha. Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1988, s. 567 vd.
Tekinay, Selahattin Sulhi – Akman, Sermet, Burcuoğlu, Haluk – Altop, Atilla. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul: 1988
Tekinsoy, Özge Okay. Avrupa Kamu Düzeni Kavramı, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011, c. I, s. 1: 66–79
Von Tuhr, Andreas. Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Çeviren: Cevat Edege, Ankara, Yargıtay Yayını No: 15, 1983